A mãe sempre ganha a guarda dos filhos? O que diz a lei

Descubra se a mãe tem preferência na guarda dos filhos. Veja o que dizem o Código Civil, o STJ e a Lei da Alienação Parental sobre os direitos do pai.

Uma das crenças mais difundidas (e mais equivocadas) entre pais que enfrentam o fim de um relacionamento é a de que "a Justiça sempre fica do lado da mãe".

Esse receio leva muitos genitores a desistirem de lutar pela convivência com os filhos antes mesmo de tentar, por acreditarem que a disputa já estaria perdida de antemão.

Este artigo se propõe a desconstruir esse mito à luz da legislação e da jurisprudência atuais, e a mostrar quais são, de fato, os critérios que orientam as decisões judiciais sobre guarda e convivência.

1. A origem histórica do mito

O receio não surgiu do nada. Durante boa parte do século XX, vigorava no Brasil (e em grande parte do mundo ocidental) a chamada "doutrina dos anos tenros" (tender years doctrine), segundo a qual crianças pequenas deveriam permanecer preferencialmente sob os cuidados maternos. Esse entendimento refletia um modelo social em que a mãe era vista como cuidadora natural e o pai como provedor distante.

Esse paradigma, porém, foi progressivamente superado. A Constituição Federal de 1988 consagrou a igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I) e a paternidade responsável, atribuindo a ambos os pais, em igualdade de condições, o dever de assegurar às crianças e aos adolescentes seus direitos fundamentais (art. 227).

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) reforçou esse quadro ao estabelecer que o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe (art. 21).

2. O princípio norteador: o melhor interesse da criança

A pergunta que o juiz faz em uma disputa de guarda não é "quem tem mais direito sobre a criança?", mas sim "qual arranjo atende melhor ao desenvolvimento saudável desta criança?".

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, com assento constitucional (art. 227, CF) e infraconstitucional (arts. 3º e 4º do ECA), desloca o foco do conflito entre os adultos para as necessidades do filho.

Na prática, o magistrado avalia elementos como o vínculo afetivo com cada genitor, a disponibilidade e a capacidade de cuidado de cada um, a estabilidade do ambiente oferecido, a rotina escolar e social da criança e, quando a idade permite, a própria manifestação de vontade do menor, ouvida com o auxílio de equipe multidisciplinar.

O gênero do genitor, por si só, não é critério de decisão. Um pai presente, participativo e apto ao cuidado está em pé de igualdade jurídica com a mãe.

3. A guarda compartilhada é a regra legal, mesmo sem consenso entre os pais

Desde a Lei 13.058/2014, o Código Civil é expresso ao determinar a guarda compartilhada como regra

Art. 1.584, § 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Repare no detalhe fundamental: a guarda compartilhada se impõe justamente quando não há acordo. O legislador previu que, em cenários de conflito, a resposta padrão do sistema é manter ambos os pais corresponsáveis pela vida dos filhos, e não escolher um "vencedor".

O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento. No julgamento do REsp 1.877.358/SP (Terceira Turma, publicado em 06/05/2021), a Corte afirmou que a implementação da guarda compartilhada não depende da existência de relacionamento harmonioso entre os genitores.

Em outras palavras: a animosidade entre o ex-casal não é fundamento válido para afastar o compartilhamento da guarda. Apenas a inaptidão de um dos genitores para o exercício do poder familiar (situações de violência, abuso, negligência grave, por exemplo) justifica a guarda unilateral.

Vale esclarecer uma confusão comum: guarda compartilhada não significa divisão matemática do tempo de convivência (isso seria a chamada guarda alternada, que não é o modelo legal). Significa que as decisões relevantes sobre a vida dos filhos (escola, saúde, religião, atividades) são tomadas conjuntamente, ainda que a criança tenha uma residência de referência.

4. Quando um genitor dificulta a convivência: a alienação parental

E quando um dos pais, detentor de maior tempo de convivência, passa a criar obstáculos ao contato do outro com os filhos? Essa conduta tem nome e tratamento legal específico.

A Lei 12.318/2010 define a alienação parental como a interferência na formação psicológica da criança promovida por um dos genitores (ou por quem a tenha sob sua autoridade) para que repudie o outro genitor ou para prejudicar o vínculo entre eles.

O parágrafo único do art. 2º traz exemplos de condutas alienadoras, entre elas: realizar campanha de desqualificação da conduta do outro genitor no exercício da parentalidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o contato da criança com o genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; e omitir deliberadamente informações pessoais relevantes sobre a criança, inclusive escolares e médicas.

Constatados indícios de alienação parental, o art. 6º da lei autoriza o juiz a adotar medidas graduais, que vão da advertência ao alienador e da ampliação do regime de convivência em favor do genitor alienado até a alteração da guarda ou sua fixação em favor do outro genitor, sempre com o objetivo de proteger a criança, não de punir o adulto.

Aqui reside um ponto que merece destaque: a conduta de dificultar a convivência, longe de consolidar a posição do genitor que a pratica, pode se voltar contra ele no processo. O Judiciário compreende que a criança tem direito à convivência com ambos os pais, e o genitor que sabota esse direito demonstra, justamente, dificuldade em priorizar o melhor interesse do filho.

5. Orientações práticas para o genitor que teme perder a convivência

Para o pai ou a mãe que enfrenta obstáculos impostos pelo outro genitor, algumas condutas fazem diferença concreta em eventual processo judicial:

Documentar tudo. Mensagens, e-mails, registros de visitas frustradas, testemunhas de episódios relevantes. A prova da conduta obstrutiva é o que transforma um relato genérico em fundamento de decisão judicial.

Manter a presença possível. Comparecer a reuniões escolares, consultas médicas e eventos dos filhos, ainda que a convivência esteja restrita. Isso demonstra ao juízo o vínculo e o interesse genuíno, além de preservar a relação com a criança.

Não revidar na mesma moeda. Falar mal do outro genitor para os filhos ou descumprir acordos enfraquece a posição de quem o faz e, sobretudo, prejudica a criança.

Buscar a via adequada. A regulamentação judicial da guarda e da convivência dá segurança jurídica: uma vez fixado o regime pelo juiz, seu descumprimento gera consequências concretas. A mediação familiar também pode ser um caminho menos desgastante quando ainda há espaço para diálogo.

Procurar orientação especializada. Cada caso tem particularidades que só um advogado ou uma advogada de Direito de Família pode avaliar adequadamente.

Conclusão

O favoritismo materno automático é uma página virada no Direito de Família brasileiro. O ordenamento atual (Constituição, ECA, Código Civil e Lei da Alienação Parental) parte da premissa de que a criança tem direito à presença ativa de ambos os pais, e a jurisprudência do STJ confirma que nem mesmo o conflito entre os genitores afasta a guarda compartilhada.

O genitor que teme ser alijado da vida dos filhos não está desamparado: o que decide um processo de guarda não é o gênero, mas a demonstração concreta de aptidão, presença e compromisso com o bem-estar da criança.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não substitui a consulta a um advogado, que poderá analisar as particularidades de cada caso concreto.

Referências legislativas: Constituição Federal, arts. 5º, I, e 227; Lei 8.069/1990 (ECA), arts. 3º, 4º e 21; Código Civil, art. 1.584, § 2º (redação da Lei 13.058/2014); Lei 12.318/2010 (Alienação Parental), arts. 2º e 6º. Jurisprudência: STJ, REsp 1.877.358/SP, Terceira Turma, DJe 06/05/2021.

Rodrigues Teixeira Advogados - escritório especialista em guarda em Goiânia

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